Markanın tescil edilmesi anılan KHK’ de düzenlenen hakların doğması ve korunması bağlamında kurucu bir unsur niteliğini taşımakta ise de markanın sağlamış olduğu hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülüp korunabilmesi için marka tescilinin ayrıca yayınlanması da gerekmektedir. Markanın sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibariyle hüküm ifade eder (Mark KHK m.9/III 1-c).
Tescil edilmemiş bir marka Mark KHK ile getirilen korumadan yararlanamaz. Ancak konu ile ilgili genel hüküm olan TTK’ ya göre tescil edilmemiş olan markanın bu genel düzenlemeler içindeki korumadan yararlanması mümkündür. Haksız rekabet, aldatıcı hareket veya hüsnüniyet kaidelerine aykırı sair suretlerle iktisadi rekabetin her türlü suistimalidir (TTK m.56). Başkasının emtiası, iş mahsulleri, faaliyeti veya ticaret işletmesiyle iltibaslar meydana getirmeye çalışmak veya buna müsait bulunan tedbirlere başvurmak, hususiyle başkasının haklı olarak kullandığı ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtalarıyla iltibasa meydan verebilecek surette, ad, unvan, marka, işaret gibi tanıtma vasıtaları kullanmak veyahut iltibasa meydan veren malları, durumu bilerek veya bilmeyerek, satışa arz etmek veya şahsi ihtiyaçtan başka her ne sebeple olursa olsun elinde bulundurmak haksız rekabet sayılmaktadır (TTK m.57/I-5). Buna göre tescil edilmeyen markanın haksız rekabet ile ilgili düzenlemelerdeki korumadan yararlanması olanaklıdır. Haksız rekabet halinde zarar görenin isteyebileceği ödence ve önlemler, konunun kapsamının geniş olması nedeniyle bu çalışmada incelenmemiştir.
- Markanın tescil edilmesinin sağladığı haklar:
Tescil edilen markanın sahibi Mark KHK m.9 ile getirilen haklardan yararlanır. Ayrıca tescilli markanın sahibi, marka hakkına tecavüz sayılan halleri düzenleyen Mark KHK m.61 vd. ile getirilen özel olanaklardan da yararlanmaktadır.
Markanın tesciline bağlanan hüküm ve sonuçlar markanın hükümsüzlüğüne (Mark KHK m.42) karar verilmesi ve marka hakkının sona ermesine (Mark KHK m.45) kadar devam eder.
Tescilli bir markanın tescil kapsamındaki mal üzerine konularak, marka sahibi tarafından veya onun izni ile Türkiye’de piyasaya sunulmasından sonra, mallarla ilgili fiiller marka tescilinden doğan hakkın kapsamı dışında kalır (Mark KHK m.13/I). Yasal düzenlemeden de anlaşıldığı gibi marka sahibinin marka ile ilgili mutlak hakkı markayı taşıyan malların kendisi veya lisans verme ve başka şekilde izin verdiği kişiler tarafından piyasaya sürülmesi ile sona ermektedir.
Marka olduğunun belirtilmiş olması koşuluyla tescili bir marka sözlükte, ansiklopedide, yıllıkta, katalogda, ticaret ve sanat dünyasına genel veya özel olarak sunulan kitap veya başvuru kitap veya eserinde cins adı, sıfat, zarf ve isim olarak kullanılabilir. Ticari ve sınai alanda geçerli olan dürüstlük kurallarına aykırı olmamak koşuluyla tescilli bir markanın başkası tarafından isim ve adres olarak, mal veya hizmetin kalitesini, miktarını, kullanım amacını, değerini, coğrafi kaynağını, üretim ve sunum zamanını belirten veya tasvir eder şekilde kullanılması da olanaklıdır.
II) Markanın tescilinden doğan hakların üçüncü kişilere karşı hüküm ifade etmesi.
Markanın sağladığı haklar, üçüncü kişilere karşı marka tescilinin yayın tarihi itibariyle hüküm ifade eder (Mark m.9/III 1-c). Mark KHK ve ilgili yönetmelik hükümlerine göre başvurusunu eksiksiz yapmış veya eksiklerini gidermiş ve süresi içerisinde hakkında itiraz yapılmamış veya yapılan itiraz kesin olarak reddedilmiş bir başvuru, tescil edilerek sicile kaydedilir. Başvuru sahibine “Marka Tescil Belgesi” verilir (Mark KHK m.39/I). Sicil kaydında; marka örneği, başvuru tarihi, marka tescil numarası, markanın kullanılacağı mallar veya hizmetlerin listesi, mal veya hizmetlerin sınıf veya sınıfları, marka sahibinin ve varsa vekilinin adı, soyadı, uyruğu, tüzel kişilerde ticaret unvanı ve hangi ülkenin kanunlarına göre kurulu olduğu, adresi, tescil tarihi, marka ve marka hakları ile ilgili bütün değişiklikler ve yönetmelikte öngörülen diğer hususlar yer alır (Mark KHK m.39/II). Sicil kaydı yapılan marka ile ilgili bilgiler yönetmelikte şekil ve şartları belirtildiği biçimde ve m.39/II’ de yer alan unsurları da kapsamak üzerine yayınlanır (Mark KHK m.39/IV). Anılan yayın işlemi TPE tarafından iki ayda bir yayınlanan resmi marka gazetesinde ilan edilme sureti ile yapılır.
Markanın tescili için yapılacak başvurunun yayınlanmasından sonra doğabilecek durumlarla ilgili olarak tazminat talebi yapılabilir. Ancak başvurunun yayını ile doğan haklar, tescilin yayınıyla birlikte tescilli markadan doğan hakların kapsamı içinde değerlendirilir. Mahkeme, öne sürülen iddiaların geçerliliğine ilişkin olarak tescilin yayınlanmasından önce karar veremez (Mark KHK m.9/III). Ancak marka sahibinin tescilden önceki bu yöndeki tecavüz halleri için Mark KHK’ de düzenlenen diğer haklardan yararlanma olanağı yoktur (Mark KHK m.79, 61/A). Böyle hallerde marka sahibi TTK’ da düzenlenen haksız rekabete ilişkin hükümlere dayanabilir (TTK m.58/I, 61,64)
III-Mark KHK yönünden ilk kullanma sistemi
“İlk kullanma sisteminde” marka üzerindeki hak markanın ilk defa iş hayatında kullanılması ile doğar. Bu sistemde marka bildirici nitelik taşımaktadır ve tescil yoluyla oluşan hak sahipliği karinesi, markayı ilk kullanan tarafında çürütülebilir.
Bu Kanun Hükmünde Kararname ile sağlanan marka koruması tescil yoluyla elde edilir (Mark KHK m.6). Mark KHK’ de tescil sistemine katı bir biçimde bağlı kalınmayarak sistem yumuşatılmıştır. Sistemde tescilsiz marka sahibine, markanın bir başka kişi adına tescili için yapılan başvuruya itiraz ederek tescile engel olma hakkı tanınmıştır (Mark KHK m.8/III). Tescilsiz marka sahibinin bu itirazı yapabilmesi, markanın tescili için yapılan başvuru tarihinden önce bu işaret üzerinde hak elde etmiş ve bu hakka dayanarak markanın kullanımını yasaklama yetkisine sahip olması koşuluna bağlanmıştır. Bu itirazın yapılamaması ya da TPE tarafından reddedilmesi nedeniyle markanın başkası adına tescil edilmesi halinde ise, işareti tescil ettirmeden ilk defa kullanan kişiye, marka tescilinin hükümsüz sayılması için dava açma olanağı tanınmıştır (Mark KHK m.42/I,b).
MARKANIN KORUNMASI VE KAPSAMI
1-Esaslar
Koruma Kavramı: Markanın korunması, marka sahibinin izni olmaksızın başkası tarafından kullanılmaması; aksine hallerin markaya tecavüz sayılması demektir.
Marka, sahibine, izni olmadan kullanılmasını önleme yetkisi verir. Marka TPE’ ye karşı da korunur. Marka, başkası tarafından ticaret unvanının bir parçası olarak da kullanılamaz; aksi halde unvanın terkini istenebilir. (11. HD’ nin 28.11.2000 tarihli ve 7300/9419 sayılı yayımlanmamış kararı). Marka bütünüyle ve/veya teker teker parçaları itibariyle korunur.
Maddi ve Şekli Şart: Markanın korunmasının maddi ve şekli koşulu TESCİLDİR. Marka hakkı kural olarak tescil ile elde edilir ve markanın korunması tescil ile başlar. Marka, tescil edilmiş işaretlere verilen addır. Tescil edilmeyen işaret tescilli olmadığı için sadece “işaret” tir.
Korunmanın Sınırı ve Kapsamı: Markaya sağlanan koruma, kural olarak, tescilin kapsamına giren mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Başka bir deyişle, marka hangi mallar ve hizmetler için tescil edilmişse, marka sahibinin, markasının başkası tarafından kullanılmasını ve tescilini önleme yetkisi, o mal ve hizmetler ile o mal ve hizmetlere benzer mal ve hizmetlerle sınırlıdır. Buna korumanın tescilin yapıldığı mal ve hizmetlerle ve benzeri mal ve hizmetlerle sınırlı olması ilkesi denir. İlkenin istisnasını, toplumda tanınmışlık düzeyine ulaşmış markalar oluşturur. Şöyle ki, bu niteliği kazanmış bir markanın sahibi markasının başka mal ve hizmetlerde kullanılması halinde de bazı koşullar altında korunur. Tescilin kapsamı, tescil dilekçesinde dar tutulmuş ise, koruma da bu kapsam nedeniyle dar olur. Diğer taraftan tescil dilekçesinde ilgisiz mal ve hizmetler sayılarak kapsam suni olarak genişletilemez. “Benzer mal ve hizmetler” kavramı koruma sınırını bir ölçüde ileriye götürmüştür.
Tescilli markanın “aynı”, “benzeri”, veya “ayırt edilemeyecek kadar benzeri” olan işaretlerin aynı ve benzer mal ve hizmetlerle ilgili olarak kullanılması veya halk tarafından karıştırılma ihtimalinin bulunması markaya tecavüz olduğu için kullanılması markanın sahibi tarafından men edilebilir. Bu tecavüz dolayısıyla hukuki ve cezai talepler ileri sürülebilir. Ayrıca tescilli markanın aynı, benzeri olan veya halk tarafından karıştırılma ihtimali bulunan işaretlerin aynı veya benzer mallar için başkası adına marka olarak tescilleri yapılamaz. Yapılmışsa hükümsüzlük davası ile markanın terkin edilmeleri yoluna gidilir; yeter ki, mezkur işaretler ayırt edici vasıf kazanmış olsunlar.
Tanınmış markalar farklı mal ve hizmetlerde de korunabilirler. Tescil edilmiş veya tescil başvurusu yapılmış bir markanın tanınmışlığından yararlanma, itibarına zarar verme ve ayırt edici karakterini zedeleme hallerinde de marka korunur.
Yukarıdaki açıklamalara göre, marka hakkının, yani korumanın sınırları ve kapsamı aşağıdaki şema ile gösterilebilir. Tescilli bir markanın aynı, benzeri veya ayırt edilemeyecek kadar benzeri olan, bu sebeple halk tarafından karıştırılması ihtimali bulunan işaretlerin:
1-Aynı veya benzer mal ve hizmetler için:
a) Tescili talebi TPE tarafından resen reddedilir. (Mutlak ret sebebi Mark KHK m.7/I-b) meğer ki, işaret tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar bakımından ayırt edici nitelik kazanmış olsun (Mark KHK m.7/II).
b- Tesciline itiraz edilebilir ve talep reddolunabilir. (Nispi ret sebebi, Mark KHK m.8/I-b); meğer ki, işaret tescil tarihinden önce kullanılmış ve tescile konu mallar bakımından ayırt edici nitelik kazanmış olsun (Mark KHK m.7/II).
c- Tescil edilmeleri halinde hükümsüzlük davası açılabilir ve işaret terkin olunabilir (Mark KHK m.42/I, a ve b); meğer ki, işaret tescil tarihinden önce tescile konu mallar veya hizmetlerle ilgili olarak ayırt edici karakter kazanmış olsun (Mark KHK m.42/II).
d) Tescilsiz olarak izin alınmadan kullanılmaları tecavüz oluşturur (Mark KHK m.9) ve hukuk ve ceza davaları açılabilir (Mark KHK m.61/A, 62 vd.); meğer ki, işaret tescil tarihinden önce tescile konu mallar veya hizmetler ile ilgili olarak ayırt edici karakter kazanmış olsun (Mark KHK m.7/II ve 42/II’ ye dayanan yorumlar).
2-Farklı mal ve hizmetler için tescilleri mümkündür. Ancak tanınmış bir markanın;
a- Toplumda ulaştığı tanınmışlık düzeyinden haksız olarak yararlanma (şöhreti sömürme) hali varsa; veya
b- İtibarına zarar gelecekse; veya
c- Ayırt edici karakterini zedeleyecekse (sulandırma) tescil başvurusu reddedilir (Mark KHK m.8/II).
3-Mark KHK bir markayı;
a- Aynı mal ve hizmetler için aynen kullanılması dolayısıyla korunmuştur. (Özdeşe karşı koruma).
b- Aynı mal ve hizmetler için karıştırılma sebebiyle korumuştur.
c- Tanınmışlığı dolayısıyla korumuştur.
Tescilli marka sahibi, hak sahibi olduğu markanın aynı veya benzeri olan bir işaretin, başkası tarafından izinsiz olarak mal veya ambalaj üzerine konulması, işareti taşıyan malın piyasaya sürülmesi veya bu amaçla stoklanması, teslim edilebileceğinin önerilmesi veya o işaret altında hizmetlerin sunulması veya sağlanması, işareti taşıyan malın ithali veya ihracı, işaretin teşebbüsün iş evrakı ve reklamlarda kullanılmasının önlenmesini isteme hakkı vardır.
Tescilli bir markanın sahibi, tescilli olduğu belirtilmeden sözlük, ansiklopedi veya başka bir başvuru eserinde jenerik izlenimi verecek şekilde yayımlanması halinde yayıncıdan, yayının sonraki ilk sayısında markanın tescilli olduğunu açıklamak suretiyle mevcut yanlışlığın düzeltilmesini isteme hakkı vardır. Buna düzeltme hakkı denir.
Korumadan Yaralanacak Kişiler ve Karşılıklılık İlkesi:
Markanın tescili için başvuracak kişiler, korumadan yararlanacak kişilerdir.
Mark KHK’ nin öngördüğü koruma; Türkiye Cumhuriyeti sınırları içinde ikametgahı olan veya sınai veya ticari faaliyette bulunan gerçek veya tüzel kişilerce veya Paris Sözleşmesi yahut DTÖ Kuruluş Anlaşması hükümleri dahilinde başvuru hakkına sahip kişilerce elde edilir (Mark KHK m.3/I). Türkiye Cumhuriyeti uyruğundaki kişilere kanunen veya fiilen marka koruması tanımış yabancı devletlerin gerçek veya tüzel kişileri de karşılıklılık ilkesi uyarınca Türkiye’ de marka korunmasından aynı şekilde yaralanır (Mark KHK m.3/II).
Bir ülkenin, kendi vatandaşlarına diğer ülkede belirli konularda hak tanınması halinde, buna karşılık olmak üzere anılan diğer ülkenin vatandaşlarına benzer hakları tanıması veya ulusal muamele ilkesini uygulaması “karşılıklılık ilkesi” olarak tanımlanmaktadır. Bu ilke hukuken veya fiilen uygulanabilir. Karşılıklılık yasaya, sözleşmeye veya fiili uygulamaya dayalı olarak sağlanabilir.
Korumanın Ülkeselliği İlkesi: Korunma ülkeseldir. Bu ilke uyarınca, her devlet, marka korunmasını -hukukundaki maddi ve şekli koşullar yerine getirilmek kaydıyla- sadece kendi ülkesinde sağlar; her devlet kendi ülkesindeki ihlallerde tecavüze uğrayan ve kendi kanunlarına göre hak sahibi olan kişinin kendi ülkesindeki hukuk yollarına başvurmasına izin verir. Bu ilke uyarınca markanın sahibi, izni olmadan markasının kullanılmasına ancak T.C. sınırları içinde engel olabilir, yoksa, Türkiye’ deki tescile dayanarak, Türkiye dışında markanın kullanılmasını yasaklayamaz. Yasaklama yetkisi, markanın yurtdışında tescili halinde tescilin yapıldığı ülkelerin hukuklarına göre de doğar. Engel olma yetkisi içine ithal edilen mallar da dahildir. Yargıtay 11. HD, anılan ilkeyi 23.09.1999 tarihli Bahman kararında şu şekilde açıklanmıştır: “Markaların korunması 556 sayılı KHK’ nin 3, 6 ve 9. maddelerine göre ilke olarak T.C. sınırları içerisinde geçerli bulunmaktadır. Markaların korunmasının ülkeselliği adı verilen bu ilke her ülkenin kendi sınırları içinde ve mevzuatına göre tescil edilmiş her markayı koruma siyasetinin ifadesidir. “Yüksek Daire” bu kararında Bulgaristan’ da tescilli Bahman marka sigaraların Mersin serbest bölgesine getirilmesini Türkiye’ de müseccel Bahman marka sigaralara tecavüz olarak kabul etmemiştir. Çünkü başka bir ülkeye gidecek olan bu sigaralar Türkiye’ ye ithal edilmemiştir.
Türkiye sınırları içindeki koruma, aynı markanın yurt dışında başkası adına tescil edilmiş olması halinde, yurt dışında imal edilen ve bu markayı taşıyan mal ve hizmetlerin Türkiye’ ye ithali ile de bertaraf olunamaz. Mesela, Türkiye’ de tescil edilmiş bulunan ve A’ ya ait olan “North-Wind” markası, aynı markayı İspanya’ da tescil ettirmiş olan B’ nin mallarının Türkiye’ ye ithali ile ihlal edilmez. A, B’ nin mallarının Türkiye’ ye ithaline engel olabilir. Bu ilke A’ nın kendi markasını haklı olarak taşıyan malların Türkiye’ ye ithaline ise olanak verir. Gerçekten 26.10.2000 tarihli Vitra/Vitra Knoll kararında Türkiye’ de tanınmış Vitra markasının, Türkiye’ de müseccel olmayan ve tanınmış marka statüsünde de bulunmayan, yurt dışından ithal edilen Knoll Vitra markasını taşıyan mallarla ihlal edildiğini ve bunun Mark KHK m.9/II-c’ ye aykırı olduğunu karara bağlamıştır.
Ülkesellik ilkesi gereği, aynı işaret marka olarak, bir çok ülkede, o ülkelerin ulusal hukuklarına göre tescil edilecek olursa, tescil olunduğu ülkelerin hukukları uyarınca ve o ülkelerin hakimiyet hudutlarıyla sınırlı olmak üzere marka hakkı doğar. Tescilin hak sağlayıcı ve koruyucu etkisi tescil edildiği ülkenin sınırlarını aşamaz. Marka korunmasının ülkeselliği ilkesi evrenseldir.
Korumanın Süresi: Korumanın süresi, başvuru tarihinden başlamak üzere 10 YILDIR. Ancak, korunma onar yıllık yenilemeler ile bir süre ile bağlı olmaksızın uzatılabilir. Marka yenilenmediği takdirde marka hakkı sona erer.
2- Koruma Hakkını Doğuran Haksız Kullanım Modelleri
Haksız kullanım modeli: Markanın veya benzeri işaretin aynı veya benzeri mallarda kullanılmasıdır.
Marka sahibinin izni olmaksızın; markanın tescil kapsamına giren aynı mal veya hizmetlerle ilgili olarak, tescilli marka ile aynı olan herhangi bir işaretin kullanılması, tescilli bir marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsadığı mal veya hizmetlerin aynı veya benzeri mal veya hizmetleri kapsayan ve bu nedenle halk üzerinde, işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali de dahil, karıştırılma ihtimali olan herhangi bir işaretin kullanılması ve tescilli marka ile aynı veya benzer olan ve tescilli markanın kapsamına giren mal ve hizmetlerle benzer olmayan mal veya hizmetlerde kullanılması halinde, tescili istenen işaretin kullanılmasıyla tescilli markanın itibarından dolayı haksız avantaj elde edecek veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar verecek nitelikteki herhangi bir işaretin kullanılması halinde marka sahibinin markasının kullanılmasının önlenmesini talep etme yetkisi vardır (Mark KHK m.9/I a-c).
Marka sahibinin önleme hakkının doğduğu her kullanım modelinde ve şeklinde marka hakkına tecavüzün varlığı kabul edilir.
Marka sahibinin önleme yetkisini doğuran haksız kullanım modelleri şunlardır:
a) Aynı işaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi, markasının aynı olan bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Bu halde işaretle ve mal veya hizmetle ayniyet vardır. Ör: Ampul için tescil edilmiş “Arpar” markasının izinsiz başkası tarafından gene ampul için kullanılması gibi.
b) Benzer İşaretin Aynı Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi; markasına benzer bir işaretin, markanın tescil edildiği aynı mal veya hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Bu halde kullanılan işaretle Türkiye’ de müseccel markaya ayniyet değil fakat benzerlik, mal veya hizmetle ise ayniyet vardır. Ör: Ampul için Türkiye’ de müseccel marka “Arpar” olup da yurt dışında müseccel olsun veya olmasın “Erpar” markasının ampul için kullanılması gibi. Türkiye’ de müseccel Arpar markasının sahibi “Erpar” ın ampul için izinsiz kullanılmasını önleyebilir.
c) Aynı İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi markasının aynı olan bir işaretin markanın tescil edildiği mal veya hizmetlere benzer mal veya hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Burada işarete ayniyet, mal ve hizmette benzerlik vardır. Ör: Arpar markasının ışıldaklarda kullanılması gibi. Arpar markasının sahibi bu tür kullanmayı da –izin yoksa- yasaklayabilir. Söz konusu varsayımda Arpar’ ın Türkiye dışında ışıldaklar için tescilli olması sonucu değiştirmez.
d) Benzer İşaretin Benzer Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi, markasına benzer bir işaretin, markasının tescil edildiği mal ve hizmetlere benzer mal ve hizmetler için kullanılmasını önleyebilir. Burada işarette ve mal veya hizmette benzerlik vardır. Ör: ”Arpar” markasının sahibi, “Erpar” markasının ışıldakta kullanılmasını önleyebilir. Erpar’ ın yurt dışında ışıldaklar için tescilli olması sonucu değiştirmez.
e) Tanınmışlık Düzeyine Ulaşmış Markanın veya Benzerinin Başka Mal ve Hizmetler İçin Kullanılması: Marka sahibi, markasının aynı veya benzeri olan bir işaretin, markanın tescil edildiği mal ve hizmetler başka mal veya hizmetlerde kullanılmasını, tescilli markanın itibarı dolayısıyla kullanana haksız avantaj sağlıyor veya tescilli markanın ayırt edici karakterine zarar veriyorsa, önleyebilir. Bu hale haksız yararlanma veya şöhreti sömürme denebilir. Ör: Ampul için tescil edilmiş “Arpar” markasını, başkası dondurmada, ısıtılacak pizzada, soğuk sandviçte veya lokantalar ya da marketler zincirinde kullanacak olursa, kural olarak Arpar markasının sahibinin böyle bir kullanmayı önleme yetkisi yoktur. Çünkü ampul ile dondurma veya pizza arasında benzerlik bulunmamaktadır. Ancak “Mobil” markası veya benzeri, mesela Mobilet, oteller zinciri veya dondurma için kullanılacak olursa, hukuki durum değişik olabilir. Çünkü “Mobil” markasını otelleri için hizmet markası olarak kullanmak isteyen ikinci markanın sahibi Mobil’ in tanınmışlık düzeyinden yararlanarak haksız bir yarar sağlayabilir. Şöyle ki, üçüncü kişiler “Mobil” markalı otellerin tanınmış Mobil markasının sahibine ait olduğunu zannedip Mobil’ e duydukları güvenle aynı unvanı taşıyan otellere de yönelebilir, ona ilgi gösterebilirler.
Türkiye’ den bir örnek verecek olursak; “Arçelik” markası Mark KHK anlamında tanınmış bir markadır. Türkiye’ de birçok kişi markaya ve markanın sahibi olan Koç Topluluğuna itimat etmektedir. Arçelik markası, beyaz ve kahverengi eşya denilen eşya sınıfı ile hiç ilgisi bulunmayan bir mal veya hizmet grubu, mesela vernik, motosiklet, kumaş vs. için de kullanılsa üçüncü kişiler de anılan malların da Koç Topluluğuna dahil bir işletmenin (ortaklığın) ürünü olduğu zannı uyanabilecek ve Arçelik markasını bu şekilde kullanan kişi haksız bir yarar elde etmiş olacaktır.
Tanınmış bir markanın farklı mal ve hizmetler için kullanılması bazı hallerde tanınmış markanın itibarına zarar verebilir. Mesela, “Mobil” markası başka bir işletme tarafından kötü kaliteli bisiklette kullanılıyorsa, bisikletlerin “Mobil” markasını taşıması, bu bisikletlerin de “Mobil” tarafından üretildiği zannını alıcıda (halkta) uyandıracağı için tanınmış markanın sahibi buna engel olabilir. Bunun için Mark KHK m.9/I-c; tanınmış markanın itibarına zarar verecekse, aynı veya benzer işaretin başka mal ve hizmetler için kullanılamayacağını öngörmüştür ve aksine hareketin tanınmış markaya tecavüz oluşturabileceğini ve sahibi tarafından kullanılmanın önlenebileceğini belirtmiştir. Nihayet tanınmış bir markanın farklı mal ve hizmetler için kullanılması tanınmış markanın ayırt edici karakterini zedeliyorsa, markanın sahibi kullanmaya engel olabilir.
3- Haksız Kullanım Şekilleri
Haksız kullanma şekilleri: Mezkur marka veya işareti taşıyan mal ve hizmetlerin iç veya dış ticarette, iş evrakında (kırtasiyede), reklamlarda kullanılması, kişisel ihtiyaç için bulundurma vs. ifade edilir.
Marka sahibinin önleme yetkisinin doğabilmesi için markanın Mark KHK m.9/II’de gösterildiği şekilde kullanılmaması gerekir.
Haksız kullanma şekilleri sınırlayıcı bir biçimde olmaksızın Mark KHK’ de sayılmıştır. Bunlar:
a) Haksız İşaretin Mal ve Ambalaj Üzerine Konulması: Haksız işaretin malın veya ambalajın üzerine konulması, söz konusu işaretin hukuka aykırı bir şekilde kullanılmasıdır. Bu şekilde kullanım, marka hakkının ihlali olduğu için marka sahibi tarafından yasaklanabilir. Markanın malın üzerine konulması, kazıma, kabartma, baskı vb. yollarla ürünün üzerinde yer alması demektir. Ambalaj ile hem paket gibi ürünü saran düzen hem de ürün paketlerinin içine konulduğu kutular anlaşılır. Hizmet markalarında mal (ürün) geniş yorumlanır. Bir bankanın müşterisine verdiği her türlü hizmet (kredi açma, havale, senet tahsili, para ödeme, hesap cüzdanı verme, hesap özeti yollama gibi) ürün olarak kabul olunur. Hizmet markalarında hizmete bağlı ambalaj “ambalaj” kavramına dahildir. Mesela, bir kuru temizleyicinin temizlediği elbiseyi koyduğu paket ve kullandığı askı gibi.
b) Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmesi: Malın piyasaya sürülmesi geniş anlam taşır. Şöyle ki, malın herhangi bir yerde satılması, dağıtıcı veya dağıtıcılara (bayilere) verilmesi, posta aracılığıyla alıcıya gönderilmesi, kapıda satış yapılması, bir fuarda satışa konulması, bir kampanyanın konusu haline getirilmesi malın piyasaya sunulmasıdır. Yoksa, malın üretilip ambara konulması bu kullanma şekline dahil olmayıp, ayrı bir kategori oluşturur (stoklanma). Malı piyasaya süren kişinin kimliği önemli değildir.
c) Haksız İşareti Taşıyan Malın Piyasaya Sürülmek Üzere Stoklanması: Stoklama imalat mahallinde, yani mamul ambarında olabileceği gibi, bölge veya semt depolarında, bayide veya bayilerde veya fuar yönetimi gibi üçüncü bir kişi nezdinde veya bir umumi bir mağazada da olabilir.
d) Haksız İşareti Taşıyan Malın Tesliminin Teklif Edilmesi: Burada malın imal edilmiş ve üzerine ya da ambalajına haksız işaretin konulmuş olması şart değildir. Mal henüz üretilmemiş olsa bile “haksız” işareti taşıyan malın teklif edilmesi, haksız kullanma için yeterlidir. Bu halde men davası açılabilir. Mal imal edilip üzerine veya ambalajına haksız işaret basılmışsa mal stoklanmış demektir.
e) Haksız İşaret Altında Hizmet Sunulması veya Sağlanması: Mesela, bir kuru temizleyicinin “Artemis” markasının, başka bir kuru temizleyici tarafından kendi hizmetini sunarken aynen veya halkın karıştırmasına sebep olabilecek benzer bir işaretle kullanması, marka sahibi tarafından men edilebilir.
f) Haksız İşareti Taşıyan Malın İthali ve Paralel İthalat: Haksız işareti taşıyan malın Türkiye’ ye ithali haksız kullanma olup, tescilli markanın sahibi tarafından yasaklanabilir. İşaretin Türkiye dışında başkası adına tescil edilmiş olması bu tür haksız kullanmayı ortadan kaldırmaz. Haksız kullanma halinin yani, tecavüzün gerçekleşebilmesi için, işaretin Türkiye’ de tescil edilmiş olması yanında, aynı markanın, malın ithal edildiği ülkede, aynı kişi adına müseccel olmaması da şarttır; yoksa marka, Türkiye’ de ve malın ithal edildiği ülkede, aynı şahıs adına tescilli veya lisanslı ise, markanın sahibi veya lisans sahibi ithali, marka hukukuna dayanarak yasaklayamaz. Buna paralel ithalat denir.
Mark KHK m.73’ de lisans alana tanınan dava açma hakkı, Türkiye’ de tescil edilmiş markalar için söz konusudur. Mesela, “Southstar” markası, bir ABD firması olan “Southstar Co.” adına, televizyonlar için Türkiye’ de ve gene aynı firma adına İtalya’ da tescil edilmiştir. Southstar Co. firması, bu marka altında televizyonları ABD’ den Türkiye’ ye ithal etmek ve Türkiye’ de “Southstar” markası altında üretim yapmak hakkını münhasıran Artemis Dış Ticaret A.Ş.’ ye tanınmıştır. Artemis Dış Ticaret A.Ş. söz konusu televizyonları Türkiye’ ye ithal ederken, İzmir Dahili-Harici A.Ş.’ nin aynı televizyonları, üretimin yapıldığı İtalya’ dan ithal etmesi, paralel ithalattır. Paralel ithalat marka hukuku yönünden markanın haksız kullanımını oluşturmaz. Çünkü, örnekten de anlaşılacağı üzere marka hukukuna uygun olarak kullanılmaktadır. Paralel ithalatın tek satıcılık ve rekabetin korunması hukuku yönünden doğurduğu sorunlar –yani tek satıcının (Artemis Dış Ticaret A.Ş.) başka bir şahsın (İzmir Dahili-Harici Ticaret A.Ş.) ithalatını Southstar Co. ile arasındaki tek satıcılık sözleşmesine dayanarak durdurup durduramayacağı ve bunun RKK’ ya aykırılık teşkil edip etmeyeceği- marka hukuku ile ilgili değildir.
Paralel ithalatı, bir marka belirli bazı mallar için, Türkiye’ de bir şahsın adına kayıtlı iken, aynı veya benzer bir markanın gene aynı mallar için, yurt dışında başka bir kişinin adına tescil edilip de, mezkur ülkede o marka altında üretilen mallardan Türkiye’ ye yapılan ithalattan ayırmak gerekir. Bu varsayımda Türkiye’ de müseccel markanın sahibi –marka hakkına tecavüz olduğu için- söz konusu ithalatı engelleyebilir. Mesela, “Afiyet” markası, Türkiye’ de (X), Mısır’ da (Y) adına tescil edilmişse, Mısır’ da (Y)’ nin ürettiği veya üretim için verdiği baklavaların (Z) tarafından Türkiye’ ye ithalini (X) önleyebilir. Mısır’ dan yapılan ithalat paralel ithalat değildir. Çünkü, marka aynı ancak sahipleri farklıdır. Mısır’ daki tescil, etkilerinin ülkesel olması dolayısıyla Türkiye’ de hiçbir hak doğuramaz.
g) Haksız İşaretin Teşebbüsün İş Evrakı ve Reklamlarında Kullanılması: Haksız işaretin herhangi bir kişi tarafından; mektup, zarf, fatura başlıklarında; fiyat, renk, mal, hizmet kataloglarında; broşürlerde; yani iş evrakında ya da reklamlarda kullanılması –mal ister imal edilmiş olsun ister olmasın; ister ticaret mevkiinde konulmuş bulunsun ister bulunmasın- markanın haksız kullanımı olup marka sahibi tarafından yasaklanabilir.
h) Haksız İşaret Taşıyan Malın Sergilenmesi: Bu varsayım, Mark KHK m.9’ da açıkça belirtilmemiştir. Ancak, daha önce belirtildiği gibi, haksız işareti taşıyan malların sergilenmesi, söz konusu malların bir bakıma piyasaya sürülmesi olarak da nitelendirilebilir.
ı) Ticari Markanın Temsilci veya Ticari Vekil Adına Tescil Ettirilip Kullanılması: Marka sahibi, Mark KHK m.8/II-a’ ya dayanarak tescile itiraz edebileceği gibi, tescil varsa, markanın kullanılmasını yasaklayabilir ve Mark KHK m.61’ e dayanarak dava açabilir.
4- Karıştırılma İhtimali:
Karıştırılma ihtimali, tescilsiz bir işaretin veya tescilli bir markanın; daha önce tescil edilmiş bir marka ile, şekil, görünüş, ses, genel izlenim vb. nedenle ya aynı ya da benzer olduğu için, önce tescil edilmiş marka olduğu zannını uyandırması tehlikesidir. Ör: Yağlı boya badana fırçası için önce tescil edilmiş marka “Harris” ise, tescilsiz kullanılan veya daha sonra tescil edilen “Halis” ise, Halis’ in Harris zannedileceği şüphesi “karıştırılma tehlikesi” dir.
Tescilli bir marka ile “karıştırılma ihtimali” bulunan bir işaretin, aynı veya benzer mallar için tescili mümkün değildir. (Mutlak ve nispi ret sebebi). Marka tescil edilmişse, markanın hükümsüzlüğü (terkini) davası açılabilir. Böyle bir işaretin tescilsiz olarak kullanılması da tescilli markaya tecavüz oluşturur. Kısacası, karıştırılma ihtimali hem bir tescil engeli hem de bir tecavüz eylemidir.
Karıştırılma ihtimali tecavüz yönünden incelendiği zaman varlığı şu özellikleri ile ortaya konulabilir :
1) Karıştırılma ihtimalinin varlığı için, mütecaviz tarafından kullanılan işaretin;
a)Tescil edilmiş markanın aynısı veya onun benzeri olması,
b)Tescil edilmiş markanın, tescil edildiği mal ve hizmetlerle aynı veya benzer mal ve hizmetlerde kullanılması şarttır.
2)karıştırılma halk yönünden olmalıdır.Yani tescilli marka ile tescilsiz olarak kullanılan işareti halkın karıştırması ihtimali bulunmalıdır. Yoksa ilgililerin veya işin uzmanlarının ya da dikkatli kişilerin tescilli marka ile kullanılan işareti birbirine karıştırmamaları yahut karıştırmayacak olmaları, söz konusu tecavüz eylemini ortadan kaldırmaz.
Karıştırılma ihtimali, bir mal veya hizmet alıcısının, yani genel anlamıyla ‘’halkın’’ almayı tasarladığı, bildiği veya duyduğu mal veya hizmeti aldığı zannı ile başka bir işletmenin aynı veya benzer malını veya hizmetini alma tehlikesi ile karşı karşıya olması demektir.
Karıştırılma tehlikesinde hedef alıcı, mal veya hizmeti sunan işletmenin kimliğinde, dolayısıyla üründe yanıltılmaktadır. Ör:Bir ilaç firması, çeşitli aspirin tipleri için aspirin, novaspirin, diasprin, quinasprin, beiasprin gibi markalar kullanıyorsa, başka bir ilaç firmasının bunlara benzer bir işaret altında asprinini piyasaya sürmesi halkta bu asprinin de aynı seride olduğu, dolayısıyla aynı işletme tarafından üretildiği zannını yaratabilir.
Mark KHK, ‘’Karıştırılma İhtimali’’ kavramına ‘’işaret ile tescilli marka arasında bağlantı olduğu ihtimali’’ halinin de dahil olduğunu belirterek kavramı genişletmiştir. Şöyle ki tescilli marka ile mütecaviz tarafından kullanılan işaret arasında ‘’bağlantı olduğu ihtimali’’ varsa, iki işaret arasında ‘’karıştırılma ihtimali’’ kanuni bir varsayım olarak mevcuttur. (m. 9 / I-b ). Buradaki ‘’bağlantı ihtimali’’ kavramı ‘’karıştırılma’’ kavramına dahildir.
Halk bağlantıyı herhangi bir şekilde kuruyorsa, bağlantı olduğu ihtimali vardır.İki işaret arasındaki benzerlik, alıcılarda, bu işaretleri taşıyan mal veya hizmetlerin tanıdığı ve güvendiği bir işletme veya işletmeler topluluğu ile bağlantılı olan bir diğer işletmenin ürünü olduğu zannını uyandırıyorsa, ‘’bağlantı olduğu ihtimali’’ söz konusudur. Mesela Eczacıbaşı’nın sıhhi malzemede kullandığı ‘’Vitra’’ markasının yarattığı güvenden yararlanmak isteyen Eczacıbaşı grubuna yabancı bir işletme ‘’Vitpak’’ diye bir deterjan markasını seçip bunu kullanırsa, bu marka üçüncü kişilerde, deterjanın Eczacıbaşı grubuna ait bir işletmenin ürünü olduğu yanılgısını yaratabilir. Alıcı, Vitra’yı üreten işletme ile Vitpak’ı üreten işletmelerin aynı olmadığını bilmekte, fakat iki işletme arasında bağlantı olduğunu düşünmekte, Vitra dolayısıyla Vitpak’a da güven duymakta ve ikinci yani, Eczacıbaşı grubuna dahil olmayan işletme de bu güvenden yararlanmaktadır.
Karıştırılma ihtimalinde olması gereken unsurlar şunlardır :
a) Aynı İşaret Veya Benzer İşaret : Mesela, ‘’Neks’’ ile ‘’Nex’’; ‘’Piriz’’ ile ‘’Priz’’ benzer veya ayırt edilemeyecek kadar benzer kabul edilir, ancak aynı sayılmaz.
Yargıtay 11. HD. 05.05.2003 tarihli ve E.2002/12018, K.2003/4432 sayılı bir kararında ayırt edilemeyecek kadar benzer kavramına ışık tutabilecek bazı ölçüler koymuştur. Karar 1994 yılında tescil edilmiş bulunan ‘’PORT’’ markası ile PORT’ un sahibinin itirazına rağmen tescil edilen ‘’İNTERPORT’’ markası arasındaki ‘’ayırt edilemeyecek kadar benzer’’ kavramında odaklanan dava dolayısıyla verilmiştir. Yüksek Daire’ ye göre, ‘’Bir markayı oluşturan unsur, o markanın başka markalardan ayırt edilmesini sağlayan kelime, harf, sayı vs.’ den oluşan şekil olup, marka birden ziyade unsuru ihtiva ediyorsa asıl unsuru markanın bütünü itibariyle bıraktığı izlenim, tümüne hakim olan görünüş ve ayrıcalığını vurgulayan imajda aramak lazımdır.’’ Bu belirlemeden sonra 11. HD, olayda ‘’PORT’’ un kök sözcük olduğunu, anılan sözcüğün ise davacının önceden tescilli markasıyla yazılış, okunuş, görsel ve genetik yönlerden orta düzeydeki insanlar bakımından karıştırılmaya meydan verecek nitelikte olduğu sonucuna varmıştır.
b) Aynı veya benzer mal veya hizmet
Karıştırılma ihtimalinin belirlenmesinde kullanılacak ölçüler: Karıştırılma, iki işaret arasındaki şekil, ses ve anlam benzerliğinden veya genel görünümden, toplu intibadan veya seri içine girmekten veya çağrıştırmadan doğabilir.
Benzerlik, iki işaretin içerdiği unsurlardan birinin veya bir kaçının ya da hepsinin varlığının eseri olabilir.
Karıştırılma ihtimali bulunup bulunmadığı incelemesi yapılırken başvurulan yöntemlerden biri de işaretlerin toplu olarak bıraktıkları izlenimdir.
5- Koruma Kapsamı Dışında Kalan Haller:
Koruma için gerekli olan maddi ve şekli şartların varlığına rağmen aşağıdaki hallerden birinin bulunması halinde koruma ortadan kalkar:
a) Markanın başvuru eserlerinde yer alması (Mark KHK m.10): Bir marka, bir sözlükte, ansiklopedide, yıllıkta, katalogda, ticaret veya sanayi dünyasını genel olarak veya bir sektörü özel bir tarzda takdim eden bir kitapta veya benzeri bir başvuru eserinde bir cins adı olarak yer alabilir: Mesela, ‘’Gillette’’ markası sözlüklerde tıraş bıçağının karşılığı olarak gösterilmiş olabilir. Bir deterjan markası olan ‘’Vim’’, ‘’vimlemek’’ olarak fiil halinde kullanılmaktadır. Sözlükte veya diğer bir başvuru eserinde bu şekilde cins ismi veya sıfat, zarf ya da fiil gibi kullanılan kelimelerin tescilli marka olduğunun belirtilmesi gerekir, aksi halde o markanın toplumca cins isim veya fiil kabul edilmesi ve markanın ayırt edici gücünü yitirmesi, korumanın dışına çıkması tehlikesi vardır.
b) Markanın ticari ve sınai alanda geçerli olan dürüstlük kurallarına uygun biçimde, sahibinin iznine gerek olmaksızın, üçüncü kişi tarafından kullanılması (Mark KHK m.12): Mesela, bir fotoğraf filminin ‘’Kodak’’, ‘’Minolta’’ ve ‘’Canon’’ fotoğraf makinelerine uyduğu, filmi üreten firma tarafından filmin ambalajına yazılabilir, kutuların üstünde veya ilanlarda Kodak’ ın, Minolta’ nın veya Canon’ un markası aynen basılabilir. Bunun gibi bir bilgisayar firması kendi bilgisayarında ‘’Microsoft Windows NT’’ yazılımını, ‘’Pentium’’ işlemcilerini ve ‘’Asus’’ anakartlarını kullandığını ilanlarında belirtebilir, bunları markaların ilanlarına aynen alabilir; bir amortisör işletmesi, ürünlerinin ‘’Ford’’, ‘’BMW’’ ve ‘’Kartal’’ otomobillerine uyduğunu ilan ederken, bu markaları aynen kullanabilir. Söz konusu kullanma biçimi yedek parça, hammadde, yeniden doldurma ve yenileme sanayinin ortaya çıkardığı bir zorunluluktur.
Yargıtay 11. HD.’ nin 03.10.2003 tarihli ve 2003/2346E ve 2003/8743 sayılı yayınlanmamış kararına konu olan olayda, Opel Türkiye Ltd. Şti. (Opel) bir otomobil tamir ve bakım, yani ‘’servis şirketi’’ nin Opel ile arasında hiçbir hukuki ilişki bulunmadığı halde, haksız olarak Opel markasını işyerinde kullanarak iltibas oluşturduğunun tespit edildiği ve eylemin haksız rekabet olduğunu ileri sürerek, davalının işyerlerinden Opel markasının kaldırılmasını talep etmiştir. Yüksek Daire kararında servis hizmeti veren bir işletmenin kendi işletme adını ‘’hakim unsur’’ şeklinde yazmak koşuluyla, işyerinde belirtilen markalı araçlara hizmet verildiğini göstermek bakımından marka sahibinin iznine gerek olmadan KHK’ nin 12. maddesinde tarif edilen koşullarla tescilli markayı ‘’tali unsur’’ olarak kullanabileceği, ancak dosya içeriği ve sunulan fotoğrafların incelenmesinden davalının tali unsur olarak değil, hakim unsur teşkil edecek şekilde davacı marka ve logosunun kullanıldığı anlaşılmaktadır denilmektedir.
Karardan da anlaşıldığı üzere markayı kullananın kendi işletme adını veya unvanını işletmelerinde ve işletme kırtasiyesinde hakim unsur olarak yazması, başkasının markasını ise tali konumda bulundurması gerekir. (Hakim unsur/tali unsur ayrımı).
c) Markanın sahibi, markasını taşıyan malları, Türkiye’ de piyasaya sunduğu veya mallar onun izni ile Türkiye’ de piyasaya verildiği takdirde, markanın bu mallarla ilgili olarak kullanılmasını yasaklayamaz. (Mark KHK m. 13) :
Tükenme veya ilk satış ilkesi diye adlandırılan bu ilkeye göre, marka sahibi, kendi izniyle Türkiye’ de yapılan ilk satıştan sonra, malların çeşitli kademede satışına, ihracına ve Türkiye’ den ihraç edilmiş malların aynen Türkiye’ ye ithaline engel olamaz. Tükenme o mallara ilişkin korumaya yöneliktir. Yoksa hak tükenmez. Mesela malın ana dağıtıcıdan, alt dağıtıcılara, onlardan da tüketiciye devredilmesi marka hakkının ihlali değildir. Ancak, hakkın tükendiği hallerde, markanın sahibinin, sonraki satış aşamalarında malın durumunun değiştirilerek markanın kullanılmasını önleme yetkisi vardır. Mesela, 10 adet hap içeren kutularda satılan bir ilacın 100’ lük şişelerde piyasaya sürülmesine veya bir bonbonun içine likör konulup yeniden ambalajlanıp aynı marka altında satılmasına marka sahibi engel olabilir. Bu istisnanın tanınmasının sebebi, marka ile ürün dolayısıyla işletme arasındaki bağı korumak, markanın işletmesel köken ve kalite garantisi işlevini muhafaza etmektir.
d) Hakkın kötüye kullanılması (sessiz kalma yoluyla hak kaybı sorunu) :
Avrupa Ekonomik Topluluğu’ nun 89/104 sayılı yönergesinin 9. maddesi, kesintisiz 5 yıl süre ile bir marka sahibinin kendi markasının başkası tarafından, bilgisi dahilinde kullanılmasına ses çıkarmaması halinde marka sahibinin artık hükümsüzlük davası açamayacağını ve söz konusu kullanmayı önleyemeyeceğini öngörmektedir. Anılan hüküm Türk hukukuna alınmamıştır. Ancak söz konusu hükmün yokluğuna rağmen, bu tür taleplerde MK. m. 2 ile çözüme gidilmektedir (hüsnüniyet ilkesi) .
Sessiz kalmanın kaç yıl sonra hak kaybına yol açacağı ile ilgili olarak kesin bir süre vermek mümkün değildir. Türk hukukunda somut olayın özellikleri dikkate alınarak 5 yıldan daha az veya daha uzun sürede hakkın yitirildiği sonucuna varılabilir.
e) Yenilenmemiş bir markanın eski sahibi tarafından korumadan yararlanmadan kullanılması:
Yenilenmemiş bir marka, sahibi tarafından kullanılabilir. Böyle bir kullanma, sahibine nispi bir ret sebebine dayanarak, 2 yıl süre ile bu işaretin başkası adına tesciline itiraz etmek hakkı sağlar (Mark KHK m. 8/6) . Bu 2 yıl süre ile tescili önleme hakkına rağmen yenilenmemiş bir markanın sahibi tarafından kullanılması ‘’ korumasız kullanma ‘’ dır.
6) Zamanaşımı :
Marka hakkına tecavüzden doğan özel hukuka ilişkin taleplerde, zamanaşımı süresi için, BK’ nun zamanaşımına ilişkin hükümleri uygulanır. Bir markaya tecavüz edilmesi halinde ileri sürülebilecek talepler 1 yılda zamanaşımına uğrar. (Mark KHK m. 70). Tecavüz aynı zamanda Mark KHK’ ya göre suç teşkil ediyorsa kural olarak ceza zamanaşımı uygulanacaktır.
MARKAYI KULLANMA ZORUNLULUĞU
1) Kavram ve Esaslar:
556 sayılı KHK markayı kullanma yükümlülüğü getirmiştir. Bunun sebebi, kullanılmayan bir çok işaretin topluma kapatılmasının önlenmesi ve marka hakkının sahibine sağladığı pek çok yetkinin sebepsiz yere tanınmasının önlenmesidir. Kullanmamanın yaptırımı markanın korunması değil, İPTALİDİR. Markanın tescil tarihinden itibaren 5 yıl içinde haklı bir neden olmadan kullanılmaması veya bu kullanılmaya 5 yıllık bir süre için ara verilmesi halinde markanın iptal edileceği düzenlenmiştir. (KHK m. 14). Burada iptal ile kastedilen markanın hükümsüzlüğüne karar verilmesidir.
5 yıllık hoşgörü süresi içinde dava açılamaz. Ayrıca kullanmama haklı bir nedene dayanıyorsa, yine hükümsüzlüğe karar verilemez. Haklı nedenler, olağanüstü haller ya da mala veya piyasaya bağlı nedenler olabilir.
Markanın kullanılması markanın tescil edildiği mal veya hizmetlerde kullanılmasıdır. Markanın görünüşte yani ciddi olmayan kullanımı halinde, kullanma zorunluluğu yerine gelmiş sayılmaz.
2) Ciddi Biçimde Kullanma:
Markanın ciddi biçimde kullanımı ifadesine KHK m. 42/I-c’ de yer verilmiştir. Ciddi biçimde kullanma, markanın malın ve hizmetin piyasada tanınmasını ve ayırt edici şekilde ve yoğunlukta kullanılmasını sağlayacak şekilde piyasayı etkileyen yerlerde kullanılması demektir. Markanın hükümsüz kalmaması için birkaç kez kullanılmış olması görünüşte kullanma sayılmaktadır.
3)Kullanma Kabul Edilen Durumlar:
Markayı kullanma kabul edilen durumlar KHK m. 4/II’ de gösterilmiştir.Bunlar;
a) Markanın ayırt edici karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanma:
Markanın kullanılması, markanın tescil olunduğu şekilde veya şekillerde kullanılmasıdır. Markanın tescil edilen şekilden veya şekillerden farklı olarak kullanılması ‘’kullanma’’ değildir.Mesela, bir daire, kare veya üçgen içinde bulunan markanın bu seçenekler bulunmadan; kırmızı olarak tescil edilmiş markanın başka bir renkte; iki kelimeden oluşan ve birbirlerinden tire veya kesme çizgisi ile ayrılan markanın tiresiz ya da çizgisiz kullanılması, ‘’ markanın ayırt edici ‘’ karakterini değiştirmeden farklı unsurlarla kullanılmasıdır.
b) Yalnız ihracatta mal veya ambalajda kullanma:
Bir marka yalnız ihracatta veya sadece mal veya ambalaj üzerinde kullanılabilir. İhracata özgülenmiş bu markalara ilanlarda, iş kırtasiyesinde yer verilmeyebilir. Kullanmanın böyle kısıtlı bir nitelik taşıması markanın kullanılmaması olarak değerlendirilemez. Çünkü, kısıtlı olmasına rağmen marka ciddi biçimde ve belli bir amaca uygun olarak kullanılmaktadır.
İhracat markaları, belli bir piyasaya dönük olduğu için o piyasanın şartlarına cevap vermeye yöneliktir. Piyasanın şartları daha düşük kalite ve fiyatı gerektirebilir. Düşük kalite ve fiyat, işletmenin esas markasının imajına uymayabilir. Böyle hallerde, sadece o belli piyasaya hitap eden mallar veya hizmetler için marka oluşturabilir ve böylelikle esas markalarını korurlar.
c) Sahibinin izni ile kullanma:
İzinsiz kullanma kullanma değildir. Sahibi markasını hiç kullanmadan başkasına devredebileceği gibi üçüncü kişiye lisans da verebilir.
d) Markayı taşıyan malın Türkiye dışında üretilmesi:
Dışarıda üretilmiş mallarda kullanma, kullanmadır. Üretim şartlarının dış ülkelerde daha müsait olması dolayısıyla üretici, malların yurt dışında üretilip, Türkiye’ ye ithal edilmesi sistemini benimsemiş olabilir. Yurt dışında üretilip Türkiye’ ye ithal edilen mallar markayı taşıyorsa marka kullanılıyor kabul edilir.
Yararlanılan Kaynaklar: 556 sayılı KHK,
Ünal Tekinalp “Fikri Mülkiyet Hukuku” Güncelleştirilmiş ve geliştirilmiş 3. bası,
Yargıtay Kararlarına ulaşmak için lütfen buraya 
